Por: Fernanda Spigariol e Patricia Roschel
O direito norte americano não tem a preocupação de estabelecer dogmáticas ou princípios como no sistema do civil law.
O common law, sistema jurídico vigente do direito norte americano, “cria” suas normas a partir da solução judicial dada a um conflito concreto de interesses, em outras palavras, um caso particular cria uma normal geral e não o contrário.
O Plea Bargain nos EUA não se resume na simples e breve definição de acordo de não persecução penal, por se tratar de um instituto que define aproximadamente 95% dos casos criminais no país, ele tem suas peculiaridades muito bem definidas e explicitadas. O intuito deste texto não é aprofundar o estudo da operacionalização do direito americano, mas apenas apresentar um breve e sucinto panorama para que tenhamos o mínimo de subsídios para identificar se a comparação que evidentemente está sendo feita é de fato, coerente e condizente com a realidade jurídica brasileira.
Para que a explanação aconteça de forma mais didática, ousa-se dizer que há quatros tipos de Plea Bargain nos Estados Unidos.
Quando o promotor minimiza a acusação, ou seja, quando há uma espécie de transação de um determinado crime por um outro similar, porém de menor potencial ofensivo, este denomina-se de charge barganing.
No momento em que o promotor altera a quantidade de acusações ou retira uma das acusações imputadas, temos a count barganing.
Sendo a negociação em troca da confissão, o Ministério Público poderá alterar a descrição dos fatos para que este se torne menos prejudicial ao acusado, fact barganing.
Por fim, temos a negociação em torno da sentença. Neste caso, o Promotor poderá recomendar uma sentença mais leve do que a normal caso o réu se declare culpado ou nolo contendere – sem contestar, este chamado de sentence barganing.
De modo bem sintetizado, apontaremos os pós e contras identificados na aplicação americana do plea bargain.
A porcentagem de casos que se encerram com estes acordos está entre 90% e 95%, mantendo desta forma os fóruns criminais com demanda reduzida, eliminando os julgamentos; a agilidade também é muito vista, pois um julgamento pode levar meses enquanto um acordo faz-se em horas, além da redução com recursos financeiros e humanos e principalmente da economia de tempo.
Um fator que faz com que o Ministério Público cada vez mais se emposse desse instituto é o indicador de sucesso na carreira profissional, quando mais condenações forem efetivadas, maior será seu reconhecimento profissional, e diante de acordos sendo celebrados em larga escala, logo o indicador de resultados subirá na mesma proporção, e mais, com a vantagem de não ter o ônus probatório.
As prisões tendem a esvaziar com maior rapidez ou ainda, terem uma rotatividade, fazendo com que o condenado fique menos tempo privado do convívio social, além de permitir ao condenado que arque com as consequências de seu delito de forma imediata e por fim, faz com que vítimas e testemunhas não se submetam a pressão de um julgamento.
Por outro lado, vislumbra-se um enorme risco para os inocentes. Sendo o réu inocente e acreditando na absolvição, corre o risco de ser condenado e receber uma pena maior que a razoável, pois poderá ser penalizado se não aceitar o acordo.
Desta feita, pode-se dizer que há complacência para criminosos confessos e não para réus inocentes.
Há estudos que mostram que 56% dos inocentes dos EUA aceitam o plea bargain para não ficarem afastados por longos períodos de seus familiares e da sociedade em geral, aceitando acordos por medo de que uma pena em um julgamento seja pior que a proposta no acordo.
Muitas vezes a promotoria tem boa intenção e é séria nas negociações, mas muitas vezes também é desleal, blefando sobre seu poder de fogo para conseguir o acordo. Embora ele tenha convicção da fragilidade do caso, com deficiências de provas, testemunhas desacreditas, ou até mesmo sabendo que o réu em julgamento terá grandes chances de ganhar a simpatia dos jurados, o promotor segue com uma linha de negociação, induzindo o agente a aceitar o acordo com uma pena que dificilmente seria imposta em um tribunal.
Outra grande polêmica desvantagem se visualiza no sistema norte americano é quanto à coerção e tortura implícitas nestas tratativas, além da desigualdade que há nos acordos celebrados nas diferentes classes sociais. Um acusado que tem condições financeiras de arcar com honorários de advogados especializados em contencioso, certamente terão vantagens técnicas ao lidar com o Ministério Público. Um advogado bem preparado e experiente pode conseguir convencer o promotor a aceitar um plea bargain que é favorável ao seu cliente, mas que não é de interesse público e nem do interesse da justiça, uma vez que não refletirá os anseios da sociedade.
De fato, seria extrema irresponsabilidade ter a pretensão de exaurir o tema, nem é esta a temática envolvida neste artigo. O que pretendemos é despertar o senso crítico das pessoas e o aprofundamento de reflexos e discussões que possam ser relevantes para a sociedade formar opiniões e se posicionar sobre o tema.
Talvez a principal diferença entre o plea bargain americano e o brasileiro, não esteja na nomenclatura ou na forma a ser desenvolvido para viabilizar sua aplicabilidade, talvez a reflexão não tenha que ser propriamente sobre o fim, mas sobre os meios e mais, será que os fins justificarão os meios? Ouso em dizer mais, a reflexão precisa ser feita sobre o real motivo, sobre quais benefícios pode trazer e quem será de fato o beneficiado.
Em um país onde vivemos dias de total insegurança jurídica, como aplicar regras e parâmetros de negociação?
De fato, em um pais onde o princípio da isonomia deixou de ser aplicado a bel prazer daqueles que se colocam como intocáveis e, onde a primazia da realidade passou a ser fictícia, o que esperar de um “contrato de adesão processual” que tem por finalidade se sobrepor ao princípio do contraditório?
Scarance Fernandes diferencia o contraditório da igualdade processual:
“O contraditório põe uma parte em confronto com a outra, exigindo que tenha ela ciência dos atos da parte contrária, com possibilidade de contrariá-los. O princípio da igualdade, por outro lado, coloca as duas partes em posição de similitude perante o Estado e, no processo, perante o juiz. Não se confunde com o contraditório, nem o abrange. Apenas se relacionam, pois ao se garantir a ambos os contendores o contraditório também se assegura tratamento igualitário”.
Duas dúvidas me são latentes perante a citação acima:
Em uma negociação entre o Estado, representado pelo MP, como um suposto agente infrator, pergunto: que força teria este para contrariar o Estado, e vou além, nesta fase de negociação, qual o momento de haver este contraditório?
Qual o parâmetro de igualdade? Será que um agente infrator, e muitas vezes até um inocente, terá paridade de armas e estará de fato em posição similar perante o Estado?